En merkesak innen idretten ble nylig behandlet av Idrettens voldgiftsdomstol, Cas. Saken gjaldt et svært følsomt tema rundt kjønnsidentitet og idrettslige konkurransevilkår.
Det internasjonale friidrettsforbund, IAAF, innførte noen år tilbake regler med kvalifikasjonskrav for deltagelse i kvinneklassen i visse løpsøvelser, at utøvere har et testosteronnivå – altså nivå av mannlige kjønnshormoner, kalt T-nivå – innen visse maksimumsgrenser. De aktuelle løpsøvelser – fra 400 meter til og med én engelsk mil – har ifølge IAAF vært dominert av utøvere med biologiske særtrekk («intersex»). IAAF mener at disse utøverne oppnår uakseptable prestasjonsfordeler gjennom et T-nivå på linje med mannlige utøvere.
Reglene er slik sett innført for å beskytte øvrige kvinners mulighet til å hevde seg internasjonalt. Reglene sett fra målgruppens side er imidlertid inngripende: De må ty til hormonbehandling, i praksis bruk av p-piller, for å redusere det som for dem er et naturlig T-nivå.
Den meritterte sørafrikanske mellomdistanseløpersken Caster Semenya – med støtte av sitt nasjonale forbund – gikk som representant for målgruppen til sak mot IAAF innenfor idrettens domssystem, med påstand om at reglene var kjønnsdiskriminerende og dermed ugyldige. Hun har, juridisk og sosialt, identitet som kvinne og mener det er uakseptabelt at ikke denne identiteten anerkjennes også innen idretten.
I Cas vant IAAF frem med at reglene var gyldige, men dommen ble avsagt under dissens: to mot én. Og dommen ble anket inn for sveitsisk sivil høyesterett, som ga en foreløpig kjennelse om at IAAFs regler settes ut av kraft, i påvente av full prøving av saken. Den er altså ikke endelig avgjort.
Saken berører en rekke vanskelige temaer i grenselandet mellom jus, naturvitenskap og etikk. Det har interesse å se nærmere på hvordan Cas behandlet spørsmålene.
Det første spørsmålet gjaldt reglenes status som kjønnsdiskriminerende. Cas fant her at de i utgangspunktet var diskriminerende, men at de likevel kunne opprettholdes gjennom sitt legitime formål; å sikre like konkurransevilkår for kvinnelige utøvere. Cas understreker at det lå utenfor dens oppgave å vurdere om reglene policy-messig var fornuftige.
Men om formålet var legitimt, måtte likevel krav stilles til at reglene var forsvarlig faglig fundert. Dette var et sentralt stridsemne i saken. Partenes sakkyndige var i utgangspunktet enige om at målgruppen, på generelt grunnlag, ville ha prestasjonsmessige fordeler, blant annet gjennom økt muskelmasse og oksygenopptak. Tvisten gjaldt det konkrete: hvorvidt det for de aktuelle løpsøvelsene var belegg for å si at årsaken til målgruppens dominans var deres biologiske særtrekk.
Semenyas sakkyndige hevdet at det forelå intet materiale, basert på anerkjent naturvitenskapelig forskningsmetodikk for årsak-virkning, som tilsa en slik årsakssammenheng. IAAF fremholdt at det å skulle oppfylle et slikt metodisk vitenskapskrav i praksis ville være ugjørlig: man har, av naturlige grunner, ikke forskningsmateriale til å kunne belegge slikt. IAAFs bevisførsel gjaldt i stedet påståtte korrelasjonsfunn; at det var et påtagelig sammenfall mellom målgruppen og topprestasjoner i de aktuelle øvelsene.
Cas var enig med IAAF, og påpeker at den bevisvurdering domstoler er tillagt, ikke nødvendigvis er bundet opp til stringente naturvitenskapelige metodekrav. Domstolens rolle er å vurdere sannsynlighet ut fra bevisbildet slik det fremstår samlet, og hvor også de mer indisiebaserte bevismidler kan tas i betraktning.
Men selv om reglene hadde et legitimt formål, og de var tilstrekkelig vitenskapelig fundert, gjaldt visse mål-middel begrensninger knyttet til reglenes tiltak. Med andre ord: Var reglenes krav om reduksjon av testosteronnivå hos de berørte uforholdsmessig inngripende?
Cas uttrykte på dette punkt tvil, særlig rundt reglenes etterlevelse. Cas anså det for å være en reell fare for utilsiktet overskridelse av det oppstilte T-nivået, og at utøverne dermed risikerte det svært belastende ved å få sine resultater diskvalifisert i ettertid (når prøveresultater forelå).
Dommen inneholder derfor en form for reservasjon: Hvis tiden viser at denne siden ved reglene er for usikker, vil gyldighetsprøving kunne bringes inn for Cas på ny.
Som nevnt er Cas-dommen satt foreløpig til side av sveitsisk høyesterett. Uansett sakens endelige utfall i Sveits åpner den for videre kontroverser.
Skulle høyesterett gripe inn i regelverket ved sin endelige dom, vil trolig IAAF fastholde sin målsetning og justere reglene.
Skulle høyesterett ende opp med at Cas-dommen blir stående, er det tenkelig at målgruppen vil forsøke å bringe sivile domstoler i spill for å overprøve reglene, i de land hvor IAAF-stevner arrangeres.
Norge og Bislett Games er en slik kandidat.
(Publisert i Dagens Næringsliv 27. september)
Innholdet i kronikken gir uttrykk for kronikkforfatterens egne meninger.
Kontakt
Trond Solvang er professor ved Nordisk institutt for sjørett.
(Foto: UiO)