Johaug ble dømt etter en regel som gir 12 måneders minimumsstraff ved den laveste skyldgrad; ubetydelig utvist skyld. Domsutvalget la til grunn følgende sentrale fakta: at forbudsstoffet (steroidet clostebol) var inntatt gjennom sårsalve for medisinsk behandling av leppesår; at stoffmengden ikke var prestasjonsfremmende; at Johaug var uvitende om salvens innhold ved å ha stolt på landslagslegens forsikring om at salven var «ren». Likevel fant Domsutvalget at Johaug ikke hadde opptrådt aktsomt nok utfra idrettens aktsomhetskrav, og idømte altså 13 måneders utestengelse, med én måneds «uaktsomhetpåslag» til minimumsregelen på 12 måneder.
Utmålingsreglenes bakgrunn
De fleste vil oppfatte denne minimumsregelen på 12 måneder som drakonisk streng i et tilfelle som hennes. Det har derfor interesse å se på dens bakgrunn og begrunnelse.
Regelen har sin bakgrunn i skillet mellom to typer stoffer i WADA-kodens forbudsliste, «harde» stoffer som etter sin art er prestasjonsfremmende (bl.a. EPO og steroider) og «milde» stoffer som i ulik grad kan være det (ulike former for stimulanter, antiinflamatoriske stoffer, kamuflasjestoffer for mulig doping m.v.). De to stoffkategoriene gjenspeiles så i ulike straffutmålingsregler. Dette gir god mening ved forsettlig doping, altså ved juks. Men å behandle stoffene forskjellig ved den laveste skyldgrad, som i Johaug-saken, gir ikke god mening. Som illustrasjon: Hadde Johaug ved uaktsom uvitenhet brukt leppesalve som innehold det «milde» stoffet kortison, ville utmålingen blitt på anslagsvis 1-2 måneder, mens når salven istedet inneholdt det «harde» stoffet clostebol, lyder utmålingen på 13 måneder. Ved én og samme skyldgrad; ubetydelig utvist skyld, gir det ikke god mening med en forskjellsbehandling på 12 måneder basert på forbudsstoffets art.
Ulikhet i regelverket
Hvordan er så denne ulikheten i regelverket oppstått? Den kan spores tilbake til den opprinnelige WADA-koden av 2003. Her ble det i artkkel 10.3 gitt en særregel med utmåling ned mot null (advarsel) ved ubetydelig utvist skyld for de «milde» stoffer, bl.a. begrunnet i at slike stoffer «are less likely to be successfully abused as doping agents.» Denne begrunnelsen ble gjentatt i merknadene til den tilsvarende artikkel 10.4 i 2009-koden hvor det sies: «However, there is greater likelihood that [«milde» stoffer] as opposed to [«harde» stoffer] could be susceptible to a credible non-doping explanation». I den nåværende 2015-koden er reglene endret noe i utforming, men kjernen er den samme.
Hva sier så disse uttalelsene? De sier i realiteten at WADA som lovgiver ikke regner med at idrettens domsorganer klarer å avdekke det rette saksforhold; hva som ved de «harde» stoffer måtte fortone seg som overtredelse i form av ubetydelig skyld, er trolig likevel en dekkhistorie for en mer gravende overtredelse, og for å fange opp slikt kjører man opp minstestraffen utover hva en ren skyldvurdering skulle tilsi.
Men fra et ordinært lovgiverperspektiv er en slik logikk ganske uakseptabel. Det innebærer at man i realiteten ofrer rettsikkerheten til de utøvere som faktisk har utvist kun ubetydelig skyld, for å bøte på en antatt systemsvikt. Så kan det kanskje sies at innen idrettens rettspleie er en slik antatt systemsvikt reell nok; enkelte nasjonale domsorganer har vist seg å dømme partisk i favør av sine egne. Men uansett om det måtte være slik: når man som lovgiver gir regler om lav skyldgrad som etter sin art er ment gjenspeilt i straffeutmålingen, må man ta sine egne regler på alvor.
Regelkritikk fra idrettens aktører
At reglene inneholder brister som her påpekt synes også erkjent av sentrale aktører i WADA-systemet. For eksempel uttaler utøverkomite-leder i WADA, Beckie Scott til VG 15. mars, i anledning Johaug-saken og behovet for endring av reglene: «Jeg synes det er en fair diskusjon. Straffen bør reflektere hva hun har gjort. Dagens skala tar ikke høyde for proporsjoner. Vi må være klar over det, og vurdere å justere det.»
Også WADA-medlem Tygart Travis - sjefen for US ADA og mannen som felte Lance Armstrong - uttaler seg i tilsvare retning til VG 17. mars, men tilføyer: «Om vi sørger for at dommerpanelet blir helt uavhengig, ville jeg ikke hatt noen problem med å la spennet være fra null til fire år, og la dommerne avgjøre. Men da må panelet være helt uavhengig fra sportsorganisasjonene.»
Dermed er vi tilbake til sakens kjerne om at regelen har sin bakgrunn i lovgivers - WADAs - generelle mistro til kvalitet og upartiskhet i idrettens rettspleie. Men dette bærer i seg enkelte paradokser, for WADA har det i sin makt å anke alle slike nasjonale avgjørelser inn for CAS. Videre har CAS adgang til å prøve alle sider av saken pånytt, herunder bevisprøvingen, og det ville være merkelig om WADA som lovgiver hadde mistro også til CAS’ evne til å avdekke det rette saksforhold. Men CAS er på sin side henvist til å anvende det samme regelverk som øvrige av idrettens domsorganer, herunder regelen i Johaug-saken med «straffepåslag» motivert i mistro til idrettens rettspleie.
Vil CAS reparere reglene gjennom tolkning?
Inntil denne regelen, med dens brister, blir endret av WADA er det å håpe at CAS er seg bevisst sitt ansvar som idrettens øverste domstol, og korrigerer regelen, ved å tolke den innskrenkende. Slikt har skjedd før, bl.a. i saken Puerta (CAS 2006/A/1025) hvor CAS fant at WADA som lovgiver ikke hadde tenkt tilstrekkelig godt rundt en regel om minimumsstraff ved gjentakende overtredelser, og halverte den straffen som ville ha fulgt av en bokstavtro anvendelse av regelen.
Det er å håpe at CAS er sitt ansvar bevisst og luker ut uakseptable utslag av WADA-koden også i Johaug-saken. Slik sett er det, som nevnt, ikke bare Johaug-saken som skal prøves. Også CAS og idrettens regelverk er oppe til prøve.
(Kronikken er publisert i Dagens Næringsliv 9. juni 2017).
Innholdet i kronikken gir uttrykk for kronikkforfatterens egne meninger.
Kontakt
Trond Solvang er professor ved Nordisk institutt for sjørett.
(Illustrasjonsfoto: UiO)