De siste månedene har det kommet frem flere saker der regjeringsmedlemmer har vært inhabile. Habilitetssakene reiser en rekke rettslige og rettspolitiske spørsmål. På generelt grunnlag kan det også reises spørsmål om sakene bidrar til å svekke tilliten til demokratiet og til folkevalgte organer.
Flere aktuelle problemstillinger var tema på det åpne seminaret «Dilemmaer i rettsstaten: Politikeres habilitet» arrangert av Det juridiske fakultet ved UiO 17. oktober 2023, der vi innledet. Hvordan henger det hele sammen? Vi gir en oversikt.
Faktisk bakgrunn
I perioden mellom juni og september 2023 ble det kjent at fire statsråder i den sittende Støre-regjeringen (Ap og Sp) og tidligere statsminister Erna Solberg (H) hadde vært inhabile ved behandlingen av enkelte saker.
Det startet i juni da det ble kjent at daværende kunnskapsminister Tonje Brenna hadde brutt reglene om habilitet i forbindelse med utnevnelser til ulike styrer. Hun ble sittende som statsråd og er nå arbeids- og inkluderingsminister. Deretter ble det kjent at daværende kultur- og likestillingsminister Anette Trettebergstuen hadde gjort feil knyttet til habilitet i forbindelse med forslag til og utnevnelser til verv og styrer. Trettebergstuen gikk av som statsråd 23. juni.
Den 21. juli gikk Ola Borten Moe av som forsknings- og høyere utdanningsminister på grunn av habilitetsutfordringer etter aksjehandler i norske børsnoterte selskaper, og som staten kort tid etter inngikk avtaler med. I slutten av august ble det videre kjent at habilitet hadde vært en utfordring for daværende utenriksminister Anniken Huitfeldt som følge av ektemannens aksjehandler i norske selskaper. Hun gikk av som statsråd 16. oktober. Få dager etter kommunevalget i september 2023 kom det også frem at ektemannen til Erna Solberg hadde drevet med omfattende aksjehandel i de åtte årene hun var statsminister i 2013-2021. Det er antatt at Solberg som en konsekvens av dette har vært inhabil i enkelte saker som var til behandling da hun var statsminister.
Håndteringen av inhabilitetssakene
I de aktuelle habilitetssakene ble det kun gjennomført én offentlig tilgjengelig habilitetsvurdering av embetsverket. Dette er gjort for vurderingen av habiliteten til tidligere utenriksminister Huitfeldt, som fikk saken vurdert av Lovavdelingen.
For å klargjøre de faktiske forhold i de mange habilitetssakene og for å bygge opp tilliten til det politiske system har Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite i en omfattende skriftlig korrespondanse etterspurt nærmere informasjon fra de aktuelle personene, fra øvrige statsråder og fra sittende statsminister Støre. Den 7. november holdt komiteen muntlig høring i samtlige habilitetssaker. Korrespondansen og den muntlige høringen er tilgjengelig for offentligheten på Stortingets hjemmeside og vil danne grunnlag for en kommende innstilling fra komiteen til Stortinget.
Komiteen har videre bedt Riksadvokaten i et brev av 14. september om å vurdere hvorvidt det er grunnlag for etterforskning av tidligere statsråd Trettebergstuen for eventuelle straffbare tjenestefeil. I samme brev har komiteen gitt uttrykk for at den ikke vurderer Riksrett som aktuelt.
Økokrim har så langt åpnet etterforskning i saken vedrørende Ola Borten Moes aksjekjøp for å avklare hvorvidt det kan være handlet på innsideinformasjon. Økokrim har uttalt at det ikke er aktuelt å åpne etterforskning mot tidligere statsråd Huitfeldt eller hennes ektemann. Den 3. november holdt Økokrim pressekonferanse, der det ble gjort kjent at Økokrim heller ikke vil åpne etterforskning av tidligere statsminister Erna Solberg eller hennes ektemann.
Rettslig bakgrunn – habilitetsreglene i forvaltningsloven
Bakgrunnen for sakene er habilitetsreglene i forvaltningsloven. Disse reglene anses som et utslag av et generelt krav til saklighet. De skal blant annet bidra til at forvaltningens avgjørelser er riktige og til at tilliten til forvaltningen opprettholdes. Dersom en person er inhabil i en forvaltningssak, skal vedkommende ikke tilrettelegge grunnlaget for avgjørelsen eller treffe avgjørelse i saken, jf. forvaltningsloven § 6 første ledd. Også statsråder er omfattet av forvaltningslovens habilitetsregler, mens stortingsrepresentanter er unntatt, jf. forvaltningsloven § 4.
I de aktuelle sakene om regjeringsmedlemmers habilitet i 2023 har habilitetsvurderingene vært forankret i forvaltningsloven § 6 annet ledd om at inhabilitet inntrer når det foreligger særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til personens upartiskhet. I denne vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. I sakene som har kommet opp har det særegne forholdet vært knyttet til statsrådens egen handel med aksjer, til ektefellens aksjehandler, eller til nære vennskap med personer som er oppnevnt til ulike verv.
Inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 annet ledd må vurderes konkret fra sak til sak. Statsrådsakene viser at det kan være krevende å avklare forhold av betydning for denne skjønnsmessige vurderingen, både med hensyn til lovtolkningen og de faktiske forholdene. Dette gjelder for eksempel hvilke transaksjoner som er gjort, om de har gitt særlig fordel eller tap, og hvorvidt vennskapene med personer som har fått verv er så nær at lovens krav er oppfylt. Uansett er vurderingstemaet hvorvidt det foreligger et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til de ulike statsrådenes upartiskhet.
Vurderingen skal ikke ta utgangspunkt i den enkelte statsrådens subjektive oppfatning. Det skal gjøres en objektiv vurdering av hvordan det særegne forholdet framstår utad. Habilitetsreglene kan således sies å være av abstrakt forebyggende karakter. Å være inhabil innebærer ikke i seg selv en konkret mistillit til den inhabile. Hvorvidt statsråden faktisk har lagt vekt på det særegne forholdet i saksbehandlingen eller i avgjørelsen, er ikke avgjørende. I sakene om ektefellers aksjehandler er det også hevdet at statsråden ikke engang visste om det særegne forholdet. Dette er imidlertid ikke avgjørende for hvordan det særegne forholdet framstår utad.
Habilitetsreglene skal sikre at de som opptrer på vegne av forvaltningen ivaretar allmenninteresser og ikke egeninteresser, og det er derfor de samme reglene i forvaltningsloven som gjelder for statsråder som for ansatte i departementene. Samtidig ligger det i statsråders rolle at de er deltakere i en politisk interessekamp, der de arbeider aktivt for å fremme politiske mål. En generell nærings- eller annen særinteresse vil derfor vanligvis ikke føre til inhabilitet. Heller ikke oppfyllelse av erklæringer i partiprogrammet. Sakene om statsråders habilitet i 2023 er imidlertid eksempler på at politikere også kan ha private interesser i saker som er til behandling og at de ikke står fritt til å behandle saker som de har slike private interesser i.
Dersom en statsråd er inhabil, får det virkning for flere enn statsråden. Det får også virkning for andre i departementets behandling av saker internt i departementet, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Dersom den overordnede er inhabil i et hierarkisk organisert forvaltningsorgan, kan en direkte underordnet tjenestemann saksbehandle, men ikke treffe vedtak, i saken.
Virkningen av at en statsråd er inhabil er at det inntrer en plikt til å fratre, både fra saksbehandlingen og fra å treffe avgjørelse i saken. Dersom det ikke skjer, hefter det en feil ved det vedtaket som er truffet. I slike tilfeller kan vedtaket være ugyldig, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Bare feil som kan ha virket inn på innholdet i vedtaket kan medføre ugyldighet, og dette må vurderes konkret. For ugyldighetsvurderingen har det blant annet betydning om saken har vært behandlet i statsråd, der det enkelte regjeringsmedlemmet er ett blant flere medlemmer, eller om saken er avgjort i departementet. I sakene om ektefellers aksjehandler kommer dette på spissen, i og med at regjeringsmedlemmene her hevder at de ikke visste om det mulige inhabiliserende forhold. Dersom dette legges til grunn, vil konsekvensen være at vedtak ikke blir ugyldige på grunn av feilen.
Vi har nå sett flere eksempler på at statsråder har gått av i kjølvannet av inhabilitetssakene. Forvaltningsloven har ingen regulering av dette, og spørsmålet om en statsråd har nødvendig tillit beror ikke nødvendigvis på den samme vurderingen som den forvaltningsloven § 6 annet ledd legger opp til. Forvaltningsloven har heller ikke bestemmelser om sanksjoner mot inhabile som ikke fratrer, men inhabilitet kan gi grunnlag for straff for tjenestefeil, jf. straffeloven §§ 171-172. I tillegg kan saker om inhabilitet også åpne for at det avdekkes andre straffbare forhold, som for eksempel korrupsjon og innsidehandel, men det forutsetter helt andre vurderinger.
Strafferettslig ansvar for tjenestefeil
I lys av omstendighetene omkring habilitetssakene har det vært reist spørsmål om det kan lede til strafferettslig ansvar som «tjenestefeil» å bryte habilitetsreglene i forvaltningsloven. Feil utøvelse av offentlig myndighet kan få betydelige skadevirkninger og kan ramme enkeltpersoner hardt. For å sikre at lover følges i det offentlige og for å verne om tilliten til offentlige myndigheter, er det å begå tjenestefeil straffbelagt. Straffeloven § 171 lyder:
I straffeloven § 172 settes en strafferamme på inntil 1 års fengsel for den som begår «grovt uaktsom tjenestefeil». Straffenivået er lavt for ordinære overtredelser av bestemmelsene, også etter § 171. Bot vil være den typiske reaksjonen.
Straffeloven §§ 171-172 gir generelt uttrykk for at det stilles strenge krav til utøvelsen av offentlig myndighet. Bestemmelsene må ses i sammenheng med andre reguleringer som verner om de samme interesser, blant annet det mindre i statsansatteloven § 25 om ordenstraff og det mer i straffeloven § 173 om misbruk av offentlig myndighet.
Det er ikke tvilsomt at brudd på habilitetsreglene i forvaltningsloven kan anses som en «tjenestefeil» som igjen kan lede til straffeansvar etter straffeloven §§ 171-172. Vilkåret i § 171 om den som «utøver […] offentlig myndighet» sikter til avgjørelser som bygger på offentligrettslig kompetanse tildelt ved lov, forskrift eller et annet kompetansegrunnlag. Uttrykket «tjenesteplikt» peker på forvaltningens materielle, personelle og prosessuelle reguleringer. Med det menes reglene om hva som kan gjøres, hvem som kan gjøre det og hvordan det skal skje. Også her kan plikten følge av alt fra Grunnloven til formell lov, forskrift, arbeidsavtale, instruks eller etter pålegg fra overordnede.
Straffebudet rammer videre den som «bryter» sin tjenesteplikt. Både aktive handlinger og unnlatelser kan straffes. Bestemmelsene rammer i tillegg den som «bistår» ved utøving av offentlig myndighet, det vil si personer som tilrettelegger og har støttefunksjoner som er nært knyttet til myndighetsutøvingen.
Hva gjelder habilitetsreglene, så er dette personelle reguleringer som avgjør når en person ikke skal avgjøre en sak som vedkommende ellers kunne ha avgjort i kraft av sin stilling. Brudd på disse reglene er tjenestefeil. Men ikke enhver tjenestefeil er straffbar etter § 171. Tjenestefeilen må være «grov». Straffansvaret er altså begrenset til de mer alvorlige overtredelsene. Bagatellmessige forgåelser er ikke straffbare. Man kan si det slik at det som er gjort må ligge «markert utenfor det faglig forsvarlige», jf. HR-2017-1677-A avsnitt 13. Med dette menes for det første at det må være tale om brudd på en tjenesteplikt av en viss betydning og for det andre at avviket fra korrekt handlemåte må være betydelig.
Skyldkravet etter § 171 er forsett, noe som i hovedtrekk peker på at den som utfører en handling gjør det med vilje eller er seg den bevisst. Skyldkravet etter § 172 er grov uaktsomhet, som enkelt sagt vil bestå i at noen er å bebreide for å ha handlet svært klanderverdig.
Det ligger begravet noen interessante problemstillinger i nettopp koblingen mellom habilitetsreglene og skyldkravene. Ett spørsmål knytter seg til hva statsrådene har visst om de faktiske forhold knyttet til egen inhabilitet. Eksempelvis kjøpte Borten Moe aksjer i våpen- og teknologikonsernet Kongsberg Gruppen og deltok en uke senere på et regjeringsmøte om en milliardkontrakt til ammunisjonsprodusenten Nammo. Borten Moe deltok også senere i et møte i regjeringen hvor rammene for kontrakten med Nammo ble økt. Borten Moes inhabilitet følger av at Kongsberg Gruppen indirekte eier 25 prosent av Nammo gjennom den finske våpenleverandøren Patria. I den grad Borten Moe ikke var kjent med dette, har han ikke hatt forsett om tjenestefeilen. For hans del må det da i stedet vurderes om det er i strid med kravet til forsvarlig opptreden at han ikke kjente til hva Kongsberg Gruppen var eier av.
Et annet spørsmål er om forsettet må dekke det at forholdet rettslig sett er å anse som en tjenestefeil/inhabilitet. Dette er en aktuell problemstilling, blant annet for Trettebergstuen. I korrespondansen med kontroll- og konstitusjonskomiteen skriver hun at hun «ikke ble advart av departementet om at hennes forståelse av habilitetsregelverket var feil», slik det hadde dannet seg en oppfatning om etter hennes avgang som statsråd. Dette gjentok hun under den muntlige høringen i kontroll- og konstitusjonskomiteen. I juridisk litteratur er det argumentert for at det må kreves forsett også for handlingens ulovlighet, men konklusjonen er karakterisert som usikker. For Trettebergstuens tilfelle kan det derfor være aktuelt å ta stilling til hva som ligger i kravet til forsvarlig opptreden i § 172.
Grunnlovens krav til habilitet
I de offentlig tilgjengelige vurderinger som har blitt gjort av statsråders habilitet vises det sjelden til Grunnloven. Det betyr imidlertid ikke at Grunnloven ikke har bestemmelser som er relevante for habilitetsvurderinger i regjering.
Det er for eksempel Grunnloven som i utgangspunktet avgjør om en statsråd skal delta i et statsrådsmøte eller ikke. Grunnloven § 27 bestemmer at alle statsrådets medlemmer skal delta i statsrådsmøtet med mindre de har «lovlig forfall». Ved tolkningen av «lovlig forfall» vil det blant annet være relevant å ta i betraktning at statsrådet ikke er beslutningsdyktig med mindre halvparten av regjeringsmedlemmene er tilstede. Det betyr at terskelen for når regjeringsmedlemmene er inhabile ikke kan settes så lavt at statsrådet ofte settes ut av spill.
Fra dette utgangspunktet er det flere grunnlovsbestemmelser som enten direkte eller indirekte bidrar til å sikre at det må treffes avgjørelser av statsråder som er habile og at statsrådene skal ivareta sine verv på den nyttigste måten for samfunnet. For det første bestemmer Grunnloven § 12 tredje ledd at ektefeller, foreldre og barn eller to søsken ikke kan sitte i statsrådet på samme tid. Mot slutten av 1800-tallet ble bestemmelsen tolket av Stortingets protokollkomite (forløperen til kontroll- og konstitusjonskomiteen) til å være «en saa tydelig indirekte Anvisning» at det ikke kunne være tvil om at det var grunnlovsstridig for Jacob Stang å delta i det statsrådsmøtet hvor han ble utnevnt til statsminister. Protokollkomiteen uttalte i anledning saken at det var en langvarig praksis og en fastslått setning i norsk offentlig rett at statsråder ikke bør delta i saker som i for stor grad angår deres egne interesser.
For det andre bestemmer Grunnloven § 19 at statens eiendommer skal forvaltes på den for «samfunnet nyttigste måte». I riksrettssaken mot Fasting i 1821 uttalte riksrettsdommer Langberg i sitt votum at bestemmelsen må tolkes slik at statsrådene er forpliktet til å være særlig oppmerksomme på hva som er samfunnsnyttig, og at det å ikke være aktsom er aller minst tilgivelig når det kan gi inntrykk av «et skinn av egennytte». Etter denne tolkningen av Grunnloven § 19 kan det altså være grunnlovsstridig at statsrådene, i sin funksjon som medlem av regjeringen, kan ha hatt andre interesser for øye enn bare samfunnets interesser. Langberg støttet flertallet av dommerne i saken mot Fasting, men hans votum fikk kun direkte støtte av én av de øvrige dommerne.
For det tredje, selv om statsråder skulle delta i behandlingen av saker som de har en tilknytning til, kan de være forpliktet til å opplyse om denne tilknytningen. Dette kan være tilfellet dersom de eller deres nærstående har en egeninteresse i at en sak behandles på en bestemt måte. Dersom det er tale om en sak som skal fremlegges for Stortinget, følger slik opplysningsplikt av Grunnloven § 82. Her heter det at regjeringen skal meddele Stortinget alle de opplysninger som er nødvendige for behandlingen av de saker den fremlegger. Internt i regjeringen følger opplysningsplikten av Grunnloven § 30 om at statsråder med frimodighet skal si sin mening i statsrådet og protestere mot eventuelle lovstridig beslutninger.
Av disse bestemmelsene og sakene kan vi utlede et generelt rettslig utgangspunkt om at beslutninger ikke skal forberedes eller treffes av regjeringsmedlemmer som potensielt kan ha en egeninteresse i sakene de behandler, og at statsråder må opplyse om sine interesser i situasjoner der dette utgangspunktet fravikes.
Ved undersøkelse av om statsråder har vært inhabile er det altså ikke nødvendigvis tilstrekkelig å undersøke om forvaltningslovens habilitetsbestemmelser er brutt. Det kan være nødvendig å undersøke om også Grunnlovens bestemmelser er overtrådt. Se mer om temaet i Christoffer Conrad Eriksens kronikk i Aftenposten 22. september 2023.
Riksrettsansvar for brudd på habilitetsregler
Habilitetssakene reiser også spørsmål om muligheten for riksrettsansvar for de regjeringsmedlemmer som har vært inhabile. Riksretten er en særdomstol som utelukkende kan dømme medlemmer av de tre statsmaktene. Det er Stortinget som med alminnelig flertall kan treffe beslutning om å tiltale noen for Riksretten. Vilkårene for når noen kan dømmes av Riksretten er at det er begått et straffbart eller rettsstridig forhold som utgjør et brudd med konstitusjonelle plikter. Grunnloven § 86 første ledd lyder:
De to sentrale grunnvilkår for riksrettssak er med andre ord at det 1) har funnet sted «straffbart eller annet rettstridig forhold» og at vedkommende 2) «har brutt sine konstitusjonelle plikter».
Det er liten tvil om at brudd på habilitetsreglene utgjør et «rettsstridig forhold». Etter en lovendring i forvaltningsloven § 10 i 2022 reguleres habiliteten til regjeringsmedlemmer i dag av lovens § 6, slik det er redegjort for ovenfor. Tidligere fulgte tilsvarende habilitetsregler av sikker ulovfestet rett. I foregående punkt er det også redegjort for at en rekke habilitetsforhold kan forankres direkte i Grunnloven. Om noen av de konkrete bruddene på habilitetsreglene også kan utgjøre et «straffbart forhold», for eksempel etter straffeloven §§ 171-172, er det derfor ikke nødvendig å ta stilling. Etter Grunnloven § 86 er det tilstrekkelig at det foreligger et «rettsstridig forhold» for at det første vilkåret for riksrettsansvar skal være oppfylt.
Det er noe omdiskutert når slike brudd på habilitetsreglene for statsråder utgjør brudd med konstitusjonelle plikter. Det vil utvilsomt utgjøre brudd med konstitusjonelle plikter for de situasjonene hvor habilitetsreglene kan forankres i Grunnloven, slik foregående punkt har vist. For de situasjonene som faller utenfor Grunnlovens regulering av habilitet, har enkelte argumentert med at riksrettsansvar da vil være utelukket siden habilitetsvurderingene for statsrådene etter 2022 følger av ordinær lovgivning. Dette resonnementet fremkommer blant annet i en intern juridisk utredning på Stortinget i forkant av brevet til Riksadvokaten 14. september.
Det er imidlertid slik at regjeringsmedlemmenes oppgaver består av en rekke konstitusjonelle funksjoner som til sammen utgjør deres konstitusjonelle plikter. Ingen andre enn regjeringsmedlemmene kan påta seg disse oppgavene uten å bryte med konstitusjonen. Én slik funksjon er rollen som departementssjef, som treffer løpende beslutninger på vegne av departementet. En annen funksjon er rollen som medlem av regjeringen, som deltager i de løpende diskusjoner der. Og en tredje funksjon er rollen som statsråd i statsrådsmøtene, der saker skal foredras og besluttes med Kongen til stede.
I vår statsskikk og etter vår konstitusjon er det ingen andre enn statsrådene som kan inneha disse tre funksjonene. Funksjonene følger dermed med den oppgaven det er å være statsråd i henhold til konstitusjonen. Den som har påtatt seg oppgaven med å sitte i regjering har således samtidig påtatt seg den konstitusjonelle plikten til å fylle disse rollene og vil være uløselig bundet til dem så lenge vedkommende er medlem av regjeringen. Brudd på habilitetsreglene under utøvelsen av disse regjeringsmedlemmenes oppgaver, vil således utgjøre et brudd med deres konstitusjonelle plikter. Det avgjørende for vurderingen er altså ikke om habilitetsreglene lar seg utlede av konstitusjonen, men om habilitetsreglene rettsstridig er brutt i forbindelse med oppgaver som bare medlemmer av regjeringen har kompetanse til å utføre eller delegere.
I hvilken utstrekning de konkrete inhabilitetssituasjonene kan lede til et straffeansvar for Riksretten beror videre på om ansvarlighetsloven hjemler et potensielt straffeansvar. I henhold til ansvarlighetsloven § 11 kan det regjeringsmedlem som har opptrådt i strid med grunnlov eller lov dømmes til bøter eller fengsel inntil ti år. I henhold til ansvarlighetsloven § 10 kan den som har utvist «uforstand eller forsømmelighet» i tjeneste dømmes til bøter eller fengsel i inntil 2 år. I tråd med ansvarlighetsloven § 4 kan man dømmes både for forsettlig og uaktsom overtredelse av disse bestemmelsene, men altså ikke på grunnlag av et rent objektivt ansvar. Det er bare de regjeringsmedlemmer som har utvist en kvalifisert form for subjektiv skyld som kan straffes for brudd på habilitetsreglene.
For habilitetssakene i 2023 har det særlig vært løftet frem at dette kunne være aktuelt i relasjon til tidligere statsråd Trettebergstuen, all den tid det har vært hevdet at hun var klar over sin inhabilitet uten å ta hensyn til dette i den videre behandlingen av saker. Trettebergstuen har imidlertid tilbakevist at hun ble gjort kjent med habilitetsreglene på en slik måte at hun burde forstått at hun var inhabil, se ovenfor.
Veien fremover
Fremover ser vi et tydelig behov for tre hovedformer for rettslige avklaringer for å unngå at tilsvarende situasjoner gjentar seg: Det ene er å avklare og klargjøre statsråders habilitet i gitte situasjoner, herunder tydeligere regulering av aksjetransaksjoner, også hos nærstående. Det andre er å avklare og klargjøre rettsvirkningene av inhabilitet, herunder avklare om det er rettslig og politisk ønskelig at brudd på habilitetsreglene normalt ikke skal ha rettsvirkninger. Og det tredje er å klargjøre regjeringens instruksjon og håndbok til regjeringsmedlemmene, samt knytte interne rutiner til oppfølgingen av habilitetsreglene. De ulike punktene er kommentert nærmere i brev fra Benedikte M. Høgberg og Christoffer C. Eriksen til kontroll- og konstitusjonskomiteen av 14. november 2023.
