Departementet var altså godt kjent med EØS-reglene, inkludert det at krav knyttet til opphold i Norge var problematiske. Det ble diskutert nærmere i forrige blogginnlegg. Til granskingsutvalget pekte departementet på at problemet snarere var at departementet ikke kjente Navs praktisering av reglene. Departementet uttalte «at det ikke var kjent med etatens praksis og forståelse av forordningen før direktoratet forela problemstillingen for departementet senhøstes 2018».
Departementets manglende kunnskap om praksis var også tema i høringene i Kontroll- og konstitusjonskomiteen, der Hauglie ble spurt om hun «fikk signaler eller spørsmål om at det kunne være en konflikt mellom den lovanvendelsen som ble brukt, og EØS-regelverket». Hauglie svarte «Jeg tror at jeg – etter at vi ble kjent med dette – har saumfart det som er å saumfare i eget hus, men også annen offentlig dokumentasjon, for å se om det har kunnet komme signaler noe sted fra som vi burde ha fanget opp, og som kunne ha gjort at vi hadde sett dette som hadde skjedd, men vi har ikke, rett og slett, sett det noe sted.»
Granskingsutvalget er mer kritisk her: «Utvalget konstaterer at departementet ved flere anledninger kunne forstått hvordan forordningen ble praktisert.»
Lovforslagene våren 2017 var én slik mulig anledning, og i dette blogginnlegget vil vi se nærmere på departementets plikt til å utrede de lovforslag de fremmer, de indikasjoner departementet hadde om behovet for å se grundigere på den praksis de foreslo lovfestet, og endelig hva departementet måtte ha foretatt seg for å få øynene opp for de ulovlige sidene av Navs praksis.
Departementet må kjenne praksis når de anbefaler at den lovfestes
Departementet kan ikke alltid ha full kjennskap til alle sider av underliggende etaters praksis, selv om denne er mangeårig og omfattende. Den vanlige arbeidsfordelingen legger opp til at det er direktoratet som har det primære ansvaret for å følge med på praksis og underrette departementet om prinsipielle spørsmål. Likevel er departementet gjennom etatsstyring også ansvarlig for at direktoratet er i stand til å utføre de oppgaver det er tillagt.
Det er imidlertid grunn til å ha høyere forventninger til departementets kjennskap til praksis når praksisen foreslås lovfestet. Dette kom på spissen i situasjonen der departementet den 31. mars 2017 anbefalte regjeringen å fremme forslag for Stortinget om å lovfeste Navs praktisering av reglene for å beholde arbeidsavklaringspenger ved opphold i utlandet. I lovforslaget som departementet fremmet og Stortinget vedtok, ble det i loven innført en plikt til å på «forhånd søke Arbeids- og velferdsetaten om godkjenning av utenlandsoppholdet». Dette ble presentert som en ren lovfesting av Navs praksis. I tillegg innførte man en ny tidsbegrensning på adgangen til motta arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet. Grensen ble fastsatt til fire uker.
Verken høringsnotatet eller proposisjonen inneholdt uttalelser om hvorvidt lovforslaget skulle komme til anvendelse i EØS-området. Dette ble kritisert da trygdeskandalen ble behandlet i Stortinget i vinteren 2020. Det heter i Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling 25. februar 2020: «F l e r t a l l e t peker på at når forholdet til trygdeforordningen ikke blir omtalt i proposisjonen, ble det oppfattet som et politisk signal…. F l e r t a l l e t peker på at dette kan ha forsinket avdekkingen av alvoret i saken betydelig, og stiller spørsmål ved om opplysningsplikten overfor Stortinget ble ivaretatt i proposisjonen.» Merknaden peker nettopp på det at departementets mangelfulle opplysninger om EØS-reglene bidro til at trygdeskandalen ble oppdaget så sent og at konsekvensene ble så store for så mange. Også granskingsutvalget kritiserer departementet for mangelfulle opplysninger om EØS-retten i lovforslagene.
Verken Stortinget eller granskningsutvalgets har likevel vurdert om departementet har sviktet i utredningen av de lovforslagene de fremmet. Her ser det ut til at departementet har mye å lære. Navs ulovlig praksis kunne nemlig vært oppdaget og korrigert allerede under arbeidet med lovforslagene som ble fremmet våren 2017. Slik vi oppfatter det departementet sier i saken, ville de ha reagert dersom de da hadde kjent til praksisen. Det som ikke er kommet frem er at departementet ville ha oppdaget Navs ulovlig praksis dersom de oppfylte minimumskravene til utredningen av de lovforslag departementet utformet og fremmet for regjeringen våren 2017.
Krav til departementet når det fremmes lovforslag
Når departementet foreslår en lovfesting av en forvaltningspraksis skal statsråden, på samme måte som for alle andre forslag som fremmes for Stortinget, legge frem alle opplysninger som er nødvendige for behandlingen av saken. Dette er en konstitusjonell plikt fastsatt i Grunnloven § 82.
På bakgrunn av denne opplysningsplikten har Statsministerens kontor fastsatt retningslinjer for saker som behandles i statsråd, som forutsettes å være kjent av det enkelte medlem av regjeringen. Det fremgår av retningslinjene at forut for saker som avgjøres i statsråd er det «svært viktig» at departementene kvalitetssikrer og avklarer «alle konsekvensene av de forskjellige forslagene som skal legges fram for Stortinget».
Krav til kvaliteten av utredningsarbeidet er fastsatt gjennom utredningsinstruksen (kongelig resolusjon 19. februar 2016), som ifølge Statsministerens kontor «må følges». Utredningsinstruksen punkt 2-1 fastsetter minimumskravene til utredning, og bestemmer blant annet at "utredningen skal omfatte virkninger for enkeltpersoner, privat og offentlig næringsvirksomhet, statlig, fylkeskommunal og kommunal forvaltning og andre berørte."
Departementets uttalelser om Navs praksis ved forslaget om lovfesting
Det er ingen tvil om at formålet med departementets lovforslag våren 2017 var å lovfeste Navs praksis. Om bakgrunnen for lovforslaget, viser proposisjonen til departementets eget høringsnotat: «Departementet foreslo i høringsnotatet å lovfeste forvaltningspraksisen om at det kan gis rett til arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet i inntil fire uker per kalenderår og at det er et vilkår at utenlandsoppholdet er forhåndsgodkjent av Arbeids- og velferdsetaten.» Spørsmålet er da hva departementet gjorde for å sette seg tilstrekkelig inn i innholdet av praksisen som de anbefalte å lovfeste.
I Granskingsutvalgets rapport finnes få spor av departementets arbeid med å sette seg inn i innholdet i praksisen i forbindelse med lovfestingen. I proposisjonen nevner departementet at Nav praktiserte et krav om søknad før et eventuelt opphold i utlandet med mottak av arbeidsavklaringspenger (forhåndssøknad), at slike utenlandsopphold inntil fire uker vanligvis godkjennes, og at lengre perioder kan også godkjennes. Departementet sier ingenting nærmere om hvordan slike søknader ble behandlet og vurdert. Det står heller ikke noe om hvorvidt Nav behandlet saker om utbetaling av arbeidsavklaringspenger ved opphold i andre EØS-land på samme måte, verken i høringsnotatet av 8. juli 2016 som lå til grunn for lovforslaget, eller i selve lovforslaget som ble fremmet for regjeringen 31. mars 2017.
Indikasjoner på Navs strenge praktisering av oppholdskrav i trygdesaker
I forrige blogginnlegg nevnte vi flere eksempler på departementets kunnskap om EØS-retten på dette feltet, for eksempel Jonsson-saken (2013), Tolley-saken (2017) og departementets politiske arbeid for å begrense trygdeeksport (Sundvoldenplattformen 2013, den interdepartementale arbeidsgruppen 2014 og Stortingsmeldingen 2017).
I tillegg fantes det enkeltsaker, både i det norske rettsapparatet og i EFTAs overvåkingsorgan, som mer direkte pekte mot Navs strenge praktisering av oppholdskrav for sykdomsbaserte trygdeytelser. Disse må ha vært kjent for departementet våren 2017, og sett samlet burde de gitt grunn til nærmere undersøkelser før man foreslo å lovfeste praksis.
Forlikt sak om oppholdskrav og sykepenger i 2013
Allerede i 2013 ble departementet kjent med en klage over Navs praksis knyttet til oppholdskravet for sykepenger. Saken ble forlikt da den sto for Eidsivating Lagmannsrett, og Granskingsutvalgets rapport beskriver en rekke omstendigheter rundt saken, i punkt 14.3.3 og 14.4.5. Den private parten fikk ikke medhold i krav om utbetaling av sykepenger under opphold i Spania, og tok opp EØS-retten da saken sto for Trygderetten, uten at dette ble diskutert nærmere. Han kontaktet da departementet direkte. I februar 2012 skrev en saksbehandler i departementet «en grundig redegjørelse for ulike EØS-rettslige bestemmelser av betydning», og konkluderte med at «oppholdskravet i § 8-9 kun kan anvendes dersom det forfølger objektive eller saklige grunner og ikke går lenger enn nødvendig for å nå frem». Saksbehandleren anbefalte parten å ta saken opp med Arbeids- og velferdsetaten.
Den private part tok så ut søksmål, og granskingsutvalget opplyser følgende: «I arbeidet med Statens tilsvar utfordret statens prosessfullmektig [Regjeringsadvokaten] direktoratet på om etatens praksis for rett til eksport av sykepenger til et annet EØS-land var riktig.» Den private part tilbød departementets saksbehandler som vitne, og skrev i januar 2013 at et alternativ til slik vitneføring var å be om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Den 15. februar omgjorde Nav Internasjonalt vedtaket, og innvilget sykepenger. Saken ble da begjært hevet, og i forliket ble det avtalt at Staten dekket saksomkostningene. Omgjøringsvedtaket gir uttrykk for en lovforståelse i tråd med granskingsutvalgets konklusjoner, men i strid med Navs praksis både før og etter.
Departementet ble kjent med denne saken da den private parten kontaktet departementet direkte etter Trygderettens avgjørelse. I tillegg er det vanskelig å tenke seg at departementet var helt ukjent med den videre utviklingen i saken, i og med Regjeringsadvokaten aktive rolle i saken, at saken reiste prinsipielle spørsmål knyttet til etablert praksis, og det var spørsmål om å føre en departementsansatt som vitne.
Klagesak til ESA om arbeidsavklaringspenger ved flytting i 2015
Departementet ble også varslet direkte om en sak som gjaldt arbeidsavklaringspenger (AAP) i 2015, da ESA mottok en klage fra en nordmann som ønsket å fortsette mottak av ytelsen ved flytting til Sverige. I klagen beskriver personen informasjonen fra NAV slik: «I have even suggested to NAV that I can travel back and forth to Norway, to participate in my activity plan. NAV (departement International) stated on phone to me that it was almost impossible to get AAP exported. Almost 80 %, of the people who applied for that, was denied to export AAP to another EEA country.» Klagen peker dermed på en streng linje hos NAV, men de rettslige spørsmålene handlet primært om adgangen til å motta ytelsen ved flytting. Den ble lagt til side av ESA etter at departementet hadde videreformidlet Navs redegjørelse for praksis i flyttesaker.
NAVs internrevisjon beskriver imidlertid at klagesaken førte til en bredere kommunikasjon mellom direktoratet og departementet om mottak av arbeidsavklaringspenger i andre EØS-land. Det nærmere innholdet i denne kommunikasjonen er ikke kjent. At heller ikke ESA anså dette området «friskmeldt», blir synlig i en oppfølgingssak til pakkemøtet høsten 2017. Der understreket ESA at artikkel 21 gjelder «both residing and staying», og spurte hvordan dette lar seg forene med folketrygdloven § 11-3 (som stiller krav om opphold i Norge). I forkant av pakkemøte ble det avholdt et formøte mellom departementet og direktoratet. Den som møtte for Nav Klageinstans har forklart at han i dette møtet med departementet tok opp spørsmålet om «§ 11-3 kunne benyttes til å gi avslag på AAP grunnet utenlandsopphold innenfor EØS-området» (internrevisjonens rapport s. 35-37). Granskningsutvalget har likevel ikke lagt «til grunn at spørsmålet ble reist på en slik måte at det ble gjort klart for departementet eller direktoratet hva problemstillingen dreide seg om.».
Høyesteretts dom i mars 2017
Også et stadig økende antall straffesaker knyttet til trygdesvindel kunne gi departementet grunnlag for å undersøke praksisen nærmere. Flere av straffesakene gjaldt opphold i EØS-land, og bygget på en streng praktisering av oppholdskravet. Disse sakene ga derfor også en indikasjon på Navs praksis.
En spesielt klar og viktig indiksjon på Navs praksis kom i en sak om straffeutmåling for påstått trygdebedrageri under opphold i utlandet. I saken dømte Høyesterett en trygdemottaker til fengsel i 75 dager for å ha mottatt arbeidsavklaringspenger under opphold i et annet EØS-land. Dommen ble avsagt 15. mars 2017, det vil si 15 dager før departementet den 31. mars 2017 rådet regjeringen til foreslå at Stortinget lovfestet Navs praksis. Tiltalen som var grunnlaget for straffedommen gikk ut på at vedkommende hadde unnlatt «å opplyse NAV om at han i denne perioden oppholdt seg i perioder i utlandet uten at dette var godkjent av NAV».
Selv om saken kun handlet om straffeutmåling, inneholder den uttalelser som gjør Navs praksis synlig. Bakgrunnen for dette er at Høyesterett berører spørsmålet om hvorvidt vedkommende ville hatt krav på arbeidsavklaringspenger under utenlandsopphold, dersom vedkommende hadde søkt på forhånd. Lagmannsretten mente at det var en reell mulighet for at vedkommende ville fått innvilget en betydelig del av søknader om utenlandsopphold dersom han hadde søkt. Med tilslutning fra de øvrige dommerne var imidlertid førstvoterende i Høyesterett «sterkt i tvil om lagmannsretten har dekning for sin konklusjon». Førstvoterende fikk også tilslutning fra de øvrige dommerne om at Høyesterett, i denne saken, hadde «dårlige forutsetninger» for overprøve om det «ut fra gjeldende retningslinjer, hensynet til likebehandling og kontroll – ville være riktig å gi samtykke [til utenlandsopphold]». Høyesterett var også sterkt i tvil om gjeldende retningslinjer, hensynet til likebehandling og kontroll, ga noen rett til å få utbetalt arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-land, selv om man søkte på forhånd. Høyesterettsdommen ga derved også et innblikk i Navs praksis. Heller ikke denne saken ser ut til å ha tilskyndet departementet til å undersøke Navs praksis nærmere.
Hva måtte departementet ha gjort for å få øynene opp for Navs praksis?
Det ser ikke ut som verken opplysningsplikten, utredningsplikten eller enkeltsaker som indikerte Navs strenge praksis også i EØS-saker ledet departementet til å se nærmere på denne praksisen forut for lovforslaget. Skyldes dette at det ville vært krevende å undersøke Navs praksis?
Svaret er kanskje overraskende nei. Det ville ikke vært noen uoverkommelig oppgave å få øye på det sentrale i saken. Det er krevende for departementet å finne ut av praksis i enkeltsaker, men det er enkelt å se hvilke instrukser direktoratet har gitt om hvordan Nav skal tolke lovgivningen. Direktoratets rundskriv inneholder disse instruksene om hva Navs praksis skal være, og rundskrivene er oversiktlige og enkle å finne frem i.
I 2017 var det to rundskriv fra Arbeids- og velferdsdirektoratet som beskrev rammene for Navs praktisering av folketrygdlovens oppholdskrav for arbeidsavklaringspenger: et ordinært rundskriv for alle saker, og ett som særlig behandler betydningen av EØS-avtalens bestemmelser om trygd.
Det ordinære rundskrivet (Rundskriv R11-00) ga klart uttrykk for den forvaltningspraksisen departementet foreslo å lovfeste i 2017. I den versjonen av rundskrivet som da gjaldt var det blant annet bestemt at «bruker må søke NAV-kontoret om forhåndsgodkjenning før han kan ta med seg arbeidsavklaringspengene under midlertidig opphold i andre land», og at det «bør vanligvis ikke utbetales ytelser utover tidsrommet for en vanlig feriereise. Med vanlig feriereise menes en periode på inntil fire uker.» Dette var den regelen departementet foreslo lovfestet. Denne delen av det ordinære rundskrivet henviste imidlertid også uttrykkelig til rundskrivet til EØS-avtalens bestemmelser om trygd. Om departementet så dette, har de neppe fulgt henvisningen videre.
Departementet ser i hvert fall ikke ut til å ha satt seg inn i EØS-rundskrivet. For i dette «Rundskriv til EØS-avtalens bestemmelser om trygd» var viktige deler av det vi dag kjenner som Navs ulovlige praksis beskrevet. Under overskriften «Arbeidsavklaringspenger under opphold/bosetting i annet EØS-land», punkt 11.3.2, ble forholdet mellom EØS-retten og oppholdskravet i § 11-3 uttrykkelig omtalt:
«Det er bare ved flytting til et annet EØS-land eller for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.
For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer derfor ikke til anvendelse.»
Rundskrivet gir altså tydelig beskjed om at trygdeforordningen kun skulle anvendes dersom trygdemottakeren bodde eller flyttet utenlands, ikke ved andre «opphold» utenfor Norge. Det er nå kjent at det også var slik folketrygdloven ble praktisert av Nav i flere saker, med ulovlige fengslinger og urettmessige tilbakebetalingskrav som konsekvens.
Denne misforståelsen av når EØS-reglene kommer til anvendelse var helt sentral i trygdeskandalen, og klart uttalt i rundskrivet. Når departementet likevel gir uttrykk for at de ikke kjente til denne delen av Navs praksis, kan de altså neppe ha lest EØS-rundskrivet. Dette er særlig problematisk i lys av at mange av utenlandsoppholdene med arbeidsavklaringspenger nettopp var i andre EØS-land. EØS-rundskrivet hadde dermed betydning for et stort antall av de tilfellene som loven ville få anvendelse på.
Departementet foreslo altså å lovfeste bestemmelsen i det generelle rundskrivet, øyensynlig uten å undersøke EØS-rundskrivet. Hadde departementet gjort det, ville man blitt kjent med Navs ulovlige praktisering av EØS-reglene før man anbefalte lovfesting av forvaltningspraksisen. Rundskrivene var lett tilgjengelig for departementet, og å sette seg inn i de delene av disse som beskrev relevant praksis burde vært en del av utredningen før man anbefalte regjeringen om å fremme lovforslag til Stortinget om lovfesting av praksis.
Forholdet til krav om utredning
Da departementet 31. mars 2017 anbefalte for regjeringen at Navs praksis ble lovfestet, hadde departementet tilgang til informasjon om hva praksis innebar i EØS-saker, både i rundskriv, sivile klagesaker og straffesaker. Likevel ser det ut til at denne informasjonen ikke ble fanget opp i departementets arbeid med forslaget om å lovfeste en innstramming i retten til å motta arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet.
Denne unnfallenheten er langt unna forutsetningen om at departementet skal utrede konsekvensene av de forslag som skal legges fram for Stortinget. Uten å ha undersøkt praksis, slik den var beskrevet i det rundskrivet som regulerte de mange utenlandsoppholdene i EØS-land, kunne ikke departementet vurdere virkningene av forslaget. Uten tilstrekkelig utredning, kunne departementet da heller ikke fremlegge disse opplysningene verken for regjeringen eller Stortinget.
Våren 2017 blir det tydelig at departementet har akseptert lovregler og praksis som gjør adgangen til å beholde ytelser under opphold utenlands avhengig av trygdemottakerne på forhånd søker om tillatelse til utreise. Kravet om forhåndssøknad blir løftet fra praksis og rundskriv, og inn i selve lovteksten. Med det vi nå vet om departementets kunnskap om EØS-reglene, må departementet også ha visst at en slik søknadsplikt er på kanten av det EØS-avtalen tillater. Likevel ser det ikke ut til at departementet har utredet verken Navs praksis i EØS-tilfellene, EØS-rettens krav, eller forholdene mellom disse. Verken regjeringen, Stortinget eller fremtidige rettsanvendere ble gjort oppmerksom på spørsmålene dette reiste og risikoen dette medførte.
Det er i seg selv problematisk at departementet, til tross for sin kunnskap om begrensningene i muligheten til å nekte slike ytelser under opphold i EØS-land, unnlot å opplyse både regjering og Stortinget om at lovforslagene kunne være i strid med EØS-avtalen og at de derfor var i en rettslig gråsone. At dette ikke ble opplyst om, reiser spørsmål om regjering og Storting fikk nødvendige opplysninger om de lovforslag departementet anbefalte.
Lærdommer
Spørsmålet vi stilte innledningsvis var om det er noe å lære av at departementet ikke så ut til å oppdage at praksisen de anbefalte lovfestet hadde ført til uriktige tilbakebetalingskrav og straffedommer. Etter å sett på de indikasjoner departementet fikk om Navs praksis i enkeltsaker og hvor enkelt det ville vært for departementet å identifisere hovedproblemet i Navs praksis, gir svaret seg selv. Hadde departementet bare oppfylt minimumskravet til utredning av de lovforslag de fremmet ville Navs praksis vært oppdaget, og departementet fått mulighet til å korrigere praksis, slik at ulovlige fengslinger og uberettigede tilbakebetalingskrav ville vært unngått.
Den lærdommen som kan trekkes ut av dette er åpenbar. For det første bør departementet i det minste lese relevante rundskriv før de foreslår å lovfeste forvaltningspraksis. For det andre bør departementet følge med på hva Høyesterett sier om de lovbestemmelsene som departementet ønsker å endre. For det tredje ser det ut til at departementet kunne ha utøvet en mer aktiv kontroll av underliggende etater, når departementet blir kjent uriktig praksis i enkeltsaker.
I korte trekk er altså lærdommen at departementet bør ta kravet om å utrede lovforslag langt mer alvorlig enn de gjorde våren 2017.
Når Stortinget igjen skal behandle trygdeskandalen i høst blir det interessant å se hvilke lærdommer de folkevalgte trekker ut av saken. Vil Stortinget klargjøre at statsråder må sørge for at lovforslagene er bedre utredet enn Arbeids- og sosialdepartementets forslag til endringer av folketrygdloven våren 2017 var?
Nye spørsmål
Lovforslagene som departementet utarbeidet i 2017 reiser også andre spørsmål, ikke minst om hvordan staten skal forholde seg til uavklarte EØS-rettslige spørsmål. Det er først nå, etter opprullingen av trygdeskandalen og etter press fra ESA, at departementet har presentert sin EØS-rettslig begrunnelse for et sentralt element i det lovforslaget som ble fremmet våren 2017, kravet om forhåndssøknad. ESAs brev til departementet viser at dette kravet er i en gråsone.
Departementet ser ut til å ha hatt mer enn nok kunnskap om EØS-rett til å skjønne at det i beste fall var usikkert om det var rettslig adgang til å anvende de nye lovbestemmelsene om oppholdskrav i EØS-tilfeller. Departementet kan ikke ha vært sikre på at kravet om forhåndssøknad og maksgrensene for antall uker en person kan være utenlands, var forenelig med EØS-forpliktelsene.
Likevel ble verken lovgiver eller fremtidige rettsanvendere gjort oppmerksom på dette i lovens forarbeider. Foretok departementet seg noe annet for å forhindre ulovlig praktisering av trygdereglene, da de foreslo å lovfeste disse begrensninger i adgangen til å beholde ytelser ved utenlandsopphold? Hadde det noen betydning for departementet at kravene til trygdemottakernes opphold i Norge ble håndhevet med straff? La departementet noe vekt på at de lovforslagene som ble fremmet var i en EØS-rettslig gråsone?
Det er tema for morgendagens blogg.
**
