Lovgivning som løypevalg
Trygdeskandalen gir et innblikk i utfordringene ved EØS-tilpasning av norsk lovgivning, og de ulike strategier staten kan velge mellom når det gis nasjonale regler. Skal staten legge opp til regler som i størst mulig grad følger EØS-avtalens hovedprinsipp om fri flyt av varer, personer, tjenester og kapital på tvers av landegrensene? I så fall følger staten EUs standardiserte løypeanvisninger, uten å oppsøke egne spor tilpasset terrenget.
Et annet alternativ er staten i det lengste forsøker å bevare og utvikle nasjonale ordninger, selv om de skaper hindringer for grensekryssende virksomhet i EØS. En slik strategi innebærer at staten forsøker å utnytte alle muligheter til å rettferdiggjøre slike restriksjoner, og aksepterer at restriksjonene kan gå for langt, inntil domstolene eventuelt sier noe annet. Her tråkker man i større grad egne spor, og i en metafor kan utfordringen beskrives som å se hvor langt man kan bevege seg ut på kanten av en snøskavl, før skavlen brister.
Hvor la departementet løypa?
På feltet trygdeskandalen berører, har man valgt å tråkke egne spor. Nasjonale krav om opphold i Norge ble videreført som folketrygdlovens hovedregel for sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger. Dersom dette skulle være forenlig med EØS-retten, krevde det at Arbeids- og velferdsdirektoratet og Nav balanserte på kanten – ved nøyaktig praktisering av regler om unntak fra denne hovedregelen i EØS-saker.
Dette løypevalget ble befestet våren 2017, da departementet foreslo lovendringer knyttet til oppholdskravet for både pleiepenger og arbeidsavklaringspenger. For pleiepenger ble det satt en maksgrense på åtte uker. For arbeidsavklaringspenger ble det lovfestet at unntak fra oppholdskravet krevde forhåndssøknad, og det ble etablert en maksimumsgrense på fire uker. I forbindelse med lovendringen om arbeidsavklaringspenger ble ikke EØS-retten omtalt overhodet. For pleiepenger bemerket departementet at «det gjelder særlige regler for EØS-området ettersom EØS-avtalen har egne regler om eksport av ytelser uavhengig av bestemmelsene i folketrygdloven.»
Til tross for departementets presisering av at det gjaldt særlige regler i EØS-området på pleiepengenes område, er det ikke tvil om at lovendringene i 2017 økte avstanden mellom ordlyden i folketrygdloven og EØS-avtalens regler. Det å nekte visse trygdeutbetalinger kun fordi mottakeren oppholder seg i et annet EØS-land er i seg selv i strid med de EØS-reglene som granskningsutvalget har lagt til grunn. Både granskningsutvalget og Stortingets Kontroll- og konstitusjonskomité har påpekt at denne økte avstanden mellom folketrygdloven og EØS-avtalens regler skapte en krevende situasjon for forvaltningen.
Det har imidlertid ikke kommet klart frem at lovendringene også befestet en ordning hvor utenlandsopphold forutsatte at mottakere av arbeidsavklaringspenger søkte Nav på forhånd om utreise (forhåndssøknad). Departementet har også vært kjent med at krav til forhåndssøknad har vært praktisert for enkelte ytelser, f.eks. rehabiliteringspenger, under opphold i utlandet. Så langt vi kjenner til er det ingenting i de dokumentene som er offentlig tilgjengelig som tilsier at departementet har angitt at et krav om forhåndssøknad ikke skulle praktiseres i EØS-tilfellene. Så sent som i juni 2020 har departementet i brev til ESA fremholdt at det også er fornuftig og nødvendig med et slik krav om forhåndssøknad, også i EØS-tilfellene.
OBS! Farlig terreng
Det er ingen tvil om at dette løypevalget sender forvaltningen ut i et farefullt terreng. Det er klart, og ikke noe nytt, at bare det å kreve forutgående søknad for å oppholde seg i et annet EØS-land kan være på kanten av det EØS-avtalen tillater.
Krav om forhåndssøknad for å oppholde seg i et annet EØS-land er en opplagt restriksjon på retten til fri bevegelighet i EØS, fordi det gjør det vanskeligere å krysse grenser uten risiko for økonomisk tap. Restriksjoner er bare tillatt dersom det er begrunnet i et legitimt allment hensyn, og er et forholdsmessig tiltak for å ivareta dette hensynet.
Det er slike skjønnsmessige vurderinger som er avgjørende for om krav om forhåndssøknad og andre restriksjoner på fri bevegelighet er lovlige eller ikke etter EØS-reglene. Det sier seg selv at det er vanskelig å si med sikkerhet om domstolene vil være enig i de skjønnsmessige vurderingene myndighetene har foretatt av om restriksjonene er forholdsmessige. Vurderingene er krevende å foreta, både på regelnivå og i enkeltsaker. Myndighetene kan derfor sjelden være helt sikre på at krav til forhåndssøknad og andre restriksjoner på fri bevegelighet er lovlige, før de er vurdert av en domstol. I skrivende stund er det fortsatt uenighet mellom ESA og norske myndigheter om en ordning med forhåndssøknad er lovlig når det gjelder sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger.
Konsekvenser av å gå for langt
Det er nettopp utreiser uten forhåndssøknad som har endt med anmeldelser og fengslinger av trygdemottakere som har oppholdt seg i andre EØS-land. Flere av de straffedommene som nå er gjenåpnet ble ikke avsagt fordi trygdemottakere oppholdt seg i utlandet, men fordi de reiste ut uten å søke på forhånd og dermed forledet Nav til å utbetale penger de ikke hadde krav på. Departementet har altså akseptert og befestet et krav til trygdemottakere som er på kanten av det EØS-retten tillater, samtidig som det har vært offentlig tilgjengelig informasjon om at en rekke personer har blitt straffedømt for brudd på kravet.
Billedlig uttrykt har departementet vært kjent med at forvaltningen har vært helt ute på kanten av skavlen, uten at departementet har meddelt at det var der de var. Og hadde departementet sett etter, kunne de også fått øye på at person etter person ble anmeldt og dømt av tingretter, lagmannsretter og til og med Høyesterett for å brutt et krav som departementet ikke kunne vite om det var lovlig å stille. Konsekvensene var alvorlige dersom skavlen brast.
Hva gjorde departementet for å unngå at forvaltningen gikk for langt?
Èn av fjellvettreglene anbefaler bruk av kart og kompass, og at man alltid skal vite hvor man er. Hva gjorde departementet for å forvisse seg om at søknadsplikten var lovlig? Innførte departementet noen tiltak for å sikre at søknadsplikten ble praktisert på lovlig måte?
Det vi vet er at departementet foreslo å lovfeste kravet om forhåndssøknad ved mottak av arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet våren 2017, uten at det ble gitt noen føringer for hvordan søknadsplikten skulle praktiseres. Departementet tegnet altså intet kart for Nav, selv om Nav ble sendt langt ut på skavlen.
Fordi den som ble sendt ut på skavlen var en etat med et stort antall saksbehandlere som treffer mange vedtak hver dag, er det også et stort behov for et kart i et farefullt rettslig terreng. For å unngå at ordninger med forhåndssøknad praktiseres ulovlig, kreves det presise og detaljerte rettslige vurderinger i alle ledd av masseforvaltningen. Spørsmål som ville vært nyttig å avklare er blant annet om man kan ha søknadsplikt for alle? Kan man forhindre feriereiser og andre korte opphold, men tillate langvarige opphold? Hva skal til for at en søknad om utenlandsreise skal innvilges?
Det er ekstra vanskelig å forstå at departementet ikke tegnet noe kart, når det i høringsrunden forut for et av lovforslagene som ble fremmet i 2017 nettopp ble etterspurt en nærmere beskrivelse av terrenget. I Bergen Kommunes høringssvar knyttet til innstrammingen i oppholdskravet for pleiepenger ved utenlandsopphold ble det reist spørsmål om hvordan den nye lovbestemmelsen forholdt seg til EØS-avtalen. Departementets respons i den endelige proposisjonen i januar 2017 var kort og lite avklarende: «det gjelder særlige regler for EØS-området ettersom EØS-avtalen har egne regler om eksport av ytelser uavhengig av bestemmelsene i folketrygdloven».
I fraværet av retningslinjer fra departementet om hvordan søknadsordningen skulle praktiseres, har forvaltningen alene fått rollen med å utforme praksis som holder seg innenfor det lovlige. De har blitt ledet ut på skavlen uten kart for trygge løypevalg. Selv om departementet har vært blinde for Navs praksis, viser trygdeskandalen at departementet ikke bare må få øynene opp for hva sin egen underliggende etat gjør, det vil si Navs praksis. Departementet må også få øynene opp for den risiko det er å ha regler som må forvaltes ytterst på kanten av snøskavlene, med potensiale for ulovlige fengslinger. Frem til nå ser det ikke ut som departementet i det hele tatt har vært opptatt av praktiseringen av en forutgående søknadsplikt, på kanten av det lovlige, men samtidig vært godt kjent med at trygdemottakere har blitt satt i fengsel for å ha unnlatt å oppfylle søknadsplikten.
Hvor skal fremtidens løyper gå?
I lys av det vi nå vet om trygdeskandalen, er det ikke først og fremst mangelen på EØS-kunnskap i departementet som er årsaken til at det sviktet her (se blogginnlegg 1). At statsråden har fremhevet dette som et satsningsområde fremover, er neppe det viktigste grepet som kan tas. Forsikringene om at EØS-rettens betydning skal synliggjøres og presiseres mer systematisk i lovarbeid m.m. er et mer lovende svar på problemet med at praksis kan lovfestes uten at EØS-strid oppdages eller diskuteres.
Ytterligere et sentralt spørsmål i kjølvannet av trygdeskandalen gjenstår likevel: Bør man trekke de norske trygdereglene bort fra kanten av skavlene? I så fall holder det ikke at underliggende etater blir flinkere til å undersøke EØS-reglene i blindsonen. Departementet og Stortinget må også trekke trygdereglene ut av det området som er rettslig uavklart, den EØS-rettslige gråsonen.
Så langt er det lite som tyder på at departementet har planer om å legge løypene i tryggere terreng. Arbeids- og sosialdepartementet holder fortsatt fast ved at det kan stilles krav om forutgående søknad før man kan motta sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger under opphold i andre EØS-land, senest stadfestet i et brev fra departementet til EFTAs overvåkningsorgan 11. juni 2020. Departementet mener altså at det på det nåværende tidspunkt fortsatt er verdt å kjempe for at trygdereglene skal være helt på kanten av det som er lovlig etter EØS-reglene. Selv om kartene skulle bli bedre, i form av klarere forarbeider og bedre etatsstyring, innebærer departementets posisjonen at selv om EØS-reglene kommer ut av blindsonen, forblir trygdereglene i EØS-rettslige gråsoner.
Løypevalg er politiske valg
Hvorvidt de norske trygdereglene i fremtiden skal følge det EØS-rettslige hovedsporet, eller om de skal legges langs egne spor, er et politisk spørsmål - hvor svarene har ulike fordeler og ulemper.
Det har en åpenbar verdi å fullt ut bruke det rommet EØS-avtalen gir statene til å utvikle reglene for å møte de til enhver tid aktuelle utfordringene. I tillegg vil det å gi størst mulig rom for Stortinget til å gi lover, og for forvaltningen å utfylle lovgivningen med forskrifter, rundskriv og praksis tilpasset det norske terrenget, ha åpenbare demokratiske fordeler.
Dette spillerommet, eller det noen kaller handlingsrommet innenfor EØS-avtalen, er likevel ikke det eneste som står på spill når man skal velge strategier for sammenføyning av statens regler med EUs regler.
Ved å legge opp til at staten fullt ut skal bruke enhver mulighet EØS-avtalen gir for å fravike hovedsporet, skapes det også større risiko for at det oppstår tilfeller av feilaktig rettsanvendelse. Dette gjelder særlig på felt med masseforvaltning, hvor det er flere tusen saksbehandlere som skal anvende reglene. Trygdeskandalen illustrerer at økning av risiko for feil er verdt å ta på alvor, fordi feilene kan få svært alvorlige følger for enkeltmennesker. Foreløpig er 18 straffedommer gjenåpnet – det kan bli langt flere. Flere tusen personer har fått uriktige krav om tilbakebetaling av trygdeytelser på til dels betydelige beløp. Feil rettsanvendelse på dette området kan også ha fått konsekvenser som kanskje aldri kommer fullt ut til syne, for eksempel for dem som har unnlatt å besøke nær familie på grunn av økonomiske sanksjoner. Det er for tidlig å vurdere om feilene og håndteringen av dem har ført til varig tap av tillit til Nav, byråkrati og rettsvesen, men det er ingen tvil om at konsekvensene for enkeltmenneskene har vært store.
En ytterligere, og kanskje undervurdert, skillelinje mellom strategiene er ressursbruken. Dersom strategien er å bevege seg på kanten av det som er tillatt, er det krevende å unngå at forvaltningens vedtak faller igjennom som ulovlige. Det vil fordre at man bruker tid, penger og kompetanse både på å sikre grundige og detaljerte vurderinger når regelverk innføres, og at det følges nøye med hver gang det skjer justeringer nasjonalt eller kommer avklaringer i EU.
Regjeringen må informere Stortinget om planlagte løypevalg
Hvilken strategi man legger seg nærmest, kan variere etter hvilket politisk og rettslig område man befinner seg på. Det må ikke være én strategi for all statens virksomhet i alle situasjoner. Mange momenter kan tenkes relevante for valget: Hvor viktig er det å beholde størst mulig rom for nasjonal politikk på dette feltet? Hva slags rettighetstap risikerer man for den private parten? Hvilke økonomiske og politiske interesser står på spill?
Å gjøre slike løypevalg ved møte med EØS-forpliktelser er ikke bare legitimt, det er en naturlig og nødvendig del av statens arbeid. Åpenheten om dem har imidlertid ofte glimret ved sitt fravær.
Da regjeringen fremmet lovforslagene våren 2017 ble Stortinget ikke informert om det spente forholdet mellom disse og EØS-retten. Stortinget hadde dermed ingen forutsetninger for å vite om den loven de vedtok var på kanten av det EØS-avtalen tillot, eller om den var på trygg EØS-rettslig grunn. Slik mangel på åpenhet fra regjeringen svekker Stortingets mulighet for å ta velinformerte valg om sammenføyning av intern norsk rett og EØS-avtalens forpliktelser.
For fremtiden kan man se for seg en offentlighet der det er større åpenhet om argumentasjon og avveininger når lovgiverne velger hvordan man skal håndtere situasjoner der de rettslige grensene er uklare. Det bør være legitimt å si at det kan være tvil, for så å presentere argumentene for strategien man har valgt. Dette vil også gi en mulighet for reell debatt om de politiske veivalgene som tas. Slik kan man styrke den demokratiske legitimiteten til beslutninger som tas, også i situasjoner der beslutningene påvirkes av at staten er knyttet til forpliktende internasjonale samarbeid. En slik fremgangsmåte vil gi et bedre grunnlag for tillit.
**
